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Terceiriza??o na reforma trabalhista e impactos da jurisprud?ncia

Terceiriza??o na reforma trabalhista e impactos da recente jurisprud?ncia do STF


A terceiriza??o pode ser entendida como a transfer?ncia da execu??o de atividades da empresa tomadora (contratante) a empresas prestadoras de servi?os.


Trata-se de tema que sempre desperta debates e controv?rsias, propondo-se, no presente texto, a sua an?lise em termos estritamente t?cnicos e jur?dicos.


Adotando-se o atual crit?rio legal, a terceiriza??o, como presta??o de servi?os a terceiros, ? a transfer?ncia feita pela contratante (tomadora) da execu??o de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, ? pessoa jur?dica de direito privado prestadora de servi?os que possua capacidade econ?mica compat?vel com a sua execu??o (artigo 4?-A da Lei 6.019/1974, com reda??o dada pela Lei 13.467/2017).


A terceiriza??o, como se pode notar, envolve uma rela??o trilateral entre o empregado, a empresa prestadora de servi?o (empregador) e a empresa tomadora (contratante dos servi?os).


Entre a empresa tomadora (contratante) e a prestadora de servi?o ? firmado um contrato de natureza civil ou empresarial (contrato de presta??o de servi?os). Diversamente, entre a empresa prestadora de servi?o e o empregado ? firmado o contrato de trabalho.


O v?nculo de emprego, assim, existe entre o empregado e a empresa prestadora de servi?o, mas aquele presta o servi?o ? empresa tomadora (contratante)[1].


Segundo o atual crit?rio legal, admite-se a terceiriza??o de forma ampla, ou seja, de quaisquer das atividades da contratante (tomadora), inclusive de sua atividade principal.


Logo, com a reforma trabalhista, j? estava superada a distin??o entre atividades-fim e atividades-meio, anteriormente adotada pela jurisprud?ncia, como se observava na S?mula 331, item III, do TST, a qual n?o mais prevalece.


Nessa linha, mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercuss?o geral: ?? l?cita a terceiriza??o ou qualquer outra forma de divis?o do trabalho entre pessoas jur?dicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidi?ria da empresa contratante? (STF, Pleno, RE 958.252/MG, rel. min. Luiz Fux, j. 30/8/2018).


O Supremo Tribunal Federal tamb?m julgou procedente a argui??o de descumprimento de preceito fundamental em que se questionou a constitucionalidade da interpreta??o adotada em reiteradas decis?es da Justi?a do Trabalho que restringiam a terceiriza??o com base na S?mula 331 do Tribunal Superior do Trabalho. O relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decis?o desse julgamento n?o afeta os processos em rela??o aos quais tenha havido coisa julgada (STF, Pleno, ADPF 324/DF, rel. min. Roberto Barroso, j. 30/8/2018).


Ainda assim, salvo no caso de trabalho tempor?rio, entende-se que a intermedia??o de m?o de obra n?o deve ser admitida, por resultar em fraude ao v?nculo de emprego com o efetivo empregador (artigo 9? da CLT) e em viola??o ao valor social do trabalho (artigo 1?, inciso IV, da Constitui??o da Rep?blica), o qual n?o pode ser tratado como mercadoria (Declara??o de Filad?lfia, da Organiza??o Internacional do Trabalho, item I, a).


Desse modo, a terceiriza??o deve envolver a presta??o de servi?os, e n?o o fornecimento de trabalhadores por meio de empresa interposta.


Isso ? confirmado pelo artigo 5?-B da Lei 6.019/1974, inclu?do pela Lei 13.429/2017, no sentido de que o contrato de presta??o de servi?os deve conter: qualifica??o das partes; especifica??o do servi?o a ser prestado; prazo para realiza??o do servi?o, quando for o caso; e valor.


Al?m disso, a empresa prestadora de servi?os contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realiza??o desses servi?os (artigo 4?-A, par?grafo 1?, da Lei 6.019/1974, inclu?do pela Lei 13.429/2017).


A parte final desse dispositivo expressamente permite a chamada terceiriza??o em cadeia, em que a empresa prestadora de servi?os subcontrata outras empresas para a realiza??o dos servi?os contratados pela empresa tomadora. A rigor, essa hip?tese pode se distinguir da quarteiriza??o, na qual certa empresa ? contratada para administrar e gerir os diversos contratos de presta??o de servi?os mantidos pela empresa contratante.


O empregador do empregado terceirizado ? a empresa prestadora de servi?os. Logo, esta contrata, remunera e dirige o trabalho realizado pelos seus empregados, ou seja, exerce o poder de dire??o (artigos 2? e 3? da CLT). Vale dizer, a subordina??o jur?dica do empregado terceirizado existe em face da empresa prestadora de servi?os (e n?o do tomador ou contratante).


A empresa contratante (tomadora) ? subsidiariamente respons?vel pelas obriga?es trabalhistas referentes ao per?odo em que ocorrer a presta??o de servi?os (como j? se previa na S?mula 331, itens IV e VI, do TST), e o recolhimento das contribui?es previdenci?rias deve observar o disposto no artigo 31 da Lei 8.212/1991 (artigo 5?-A, par?grafo 5?, da Lei 6.019/1974, inclu?do pela Lei 13.429/2017).


Ainda quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercuss?o geral: ?O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado n?o transfere automaticamente ao Poder P?blico contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em car?ter solid?rio ou subsidi?rio, nos termos do art. 71, ? 1?, da Lei n? 8.666/93? (STF, Pleno, RE 760.931/DF, DJe 2/5/2017).


Por fim, cabe o registro de que no referido julgado, sobre terceiriza??o no ?mbito da administra??o p?blica, o Supremo Tribunal Federal j? havia antecipado que a distin??o entre atividade-fim e atividade-meio est? superada, como se observa no item 1 da respectiva ementa[2].


[1] Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceiriza??o: trabalho tempor?rio, cooperativas de trabalho. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 13-14.

[2] ?Recurso extraordin?rio representativo de controv?rsia com repercuss?o geral. Direito Constitucional. Direito do Trabalho. Terceiriza??o no ?mbito da administra??o p?blica. S?mula 331, IV e V, do TST. Constitucionalidade do art. 71, ? 1?, da Lei n? 8.666/93. Terceiriza??o como mecanismo essencial para a preserva??o de postos de trabalho e atendimento das demandas dos cidad?os. Hist?rico cient?fico. Literatura: economia e administra??o. Inexist?ncia de precariza??o do trabalho humano. Respeito ?s escolhas leg?timas do legislador. Precedente: ADC 16. Efeitos vinculantes. Recurso parcialmente conhecido e provido. Fixa??o de tese para aplica??o em casos semelhantes. 1. A dicotomia entre ?atividade-fim? e ?atividade-meio? ? imprecisa, artificial e ignora a din?mica da economia moderna, caracterizada pela especializa??o e divis?o de tarefas com vistas ? maior efici?ncia poss?vel, de modo que frequentemente o produto ou servi?o final comercializado por uma entidade comercial ? fabricado ou prestado por agente distinto, sendo tamb?m comum a muta??o constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. ? que a doutrina no campo econ?mico ? un?ssona no sentido de que as ?Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus neg?cios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais? (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cis?o de atividades entre pessoas jur?dicas distintas n?o revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estrat?gia, garantida pelos artigos 1?, IV, e 170 da Constitui??o brasileira, de configura??o das empresas, incorporada ? Administra??o P?blica por imperativo de efici?ncia (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente ?s exig?ncias dos consumidores e cidad?os em geral, justamente porque a perda de efici?ncia representa amea?a ? sobreviv?ncia da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Hist?rico cient?fico: Ronald H. Coase, ?The Nature of The Firm?, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organiza??o empresarial ? o de reproduzir a distribui??o de fatores sob competi??o atom?stica dentro da firma, apenas fazendo sentido a produ??o de um bem ou servi?o internamente em sua estrutura quando os custos disso n?o ultrapassarem os custos de obten??o perante terceiros no mercado, estes denominados ?custos de transa??o?, m?todo segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produ??o e menor desperd?cio. 4. A Teoria da Administra??o qualifica a terceiriza??o (outsourcing) como modelo organizacional de desintegra??o vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transfer?ncia para outros do fornecimento de bens e servi?os anteriormente providos pela pr?pria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a fun??o de ?arquiteto vertical? ou ?organizador da cadeia de valor?. 5. A terceiriza??o apresenta os seguintes benef?cios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redu??o da complexidade organizacional; (iv) redu??o de problemas de c?lculo e atribui??o, facilitando a provis?o de incentivos mais fortes a empregados; (v) precifica??o mais precisa de custos e maior transpar?ncia; (vi) est?mulo ? competi??o de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adapta??o a necessidades de modifica?es estruturais; (viii) elimina??o de problemas de poss?veis excessos de produ??o; (ix) maior efici?ncia pelo fim de subs?dios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redu??o dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) supera??o de eventuais limita?es de acesso a tecnologias ou mat?rias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposi??o da companhia a riscos e oscila?es de balan?o, pela redu??o de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adapta??o ao mercado; (xiii) n?o comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estrat?gicos; (xiv) diminui??o da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adapta??o a diferentes requerimentos de administra??o, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administra??o P?blica, pautada pelo dever de efici?ncia (art. 37, caput, da Constitui??o), deve empregar as solu?es de mercado adequadas ? presta??o de servi?os de excel?ncia ? popula??o com os recursos dispon?veis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela pr?tica internacional, que a terceiriza??o n?o importa precariza??o ?s condi?es dos trabalhadores. 7. O art. 71, ? 1?, da Lei n? 8.666/93, ao definir que a inadimpl?ncia do contratado, com refer?ncia aos encargos trabalhistas, n?o transfere ? Administra??o P?blica a responsabilidade por seu pagamento, representa leg?tima escolha do legislador, m?xime porque a Lei n? 9.032/95 incluiu no dispositivo exce??o ? regra de n?o responsabiliza??o com refer?ncia a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, ? 1?, da Lei n? 8.666/93 j? reconhecida por esta Corte em car?ter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordin?rio parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: ?O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado n?o transfere automaticamente ao Poder P?blico contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em car?ter solid?rio ou subsidi?rio, nos termos do art. 71, ? 1?, da Lei n? 8.666/93?? (STF, Pleno, RE 760.931/DF, red. p/ ac. min. Luiz Fux, DJe 12/9/2017).


Fonte: ConJur.com.br

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